der schwerbehinderte Arbeitnehmer hat das Recht, sich gegenüber seinem Arbeitgeber auf den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz zu berufen, in der Regel nicht nach § 242 BGB verwirkt, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gerichtlich geltend gemacht hat.

Interessiert ? Lesen Sie hier die Begründung des Bundesarbeitsgerichts

Hat der schwerbehinderte Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits einen Bescheid über seine Schwerbehinderteneigenschaft erhalten, so steht ihm der Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX – abgesehen von den sich aus § 90 SGB IX ergebenden Ausnahmen – nach dem Wortlaut des Gesetzes auch dann zu, wenn der Arbeitgeber von der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Antragstellung nichts wusste !

Allerdings unterliegt das Recht des Arbeitnehmers, sich nachträglich auf eine Schwerbehinderung zu berufen und die Zustimmungsbedürftigkeit der Kündigung geltend zu machen, der Verwirkung (§ 242 BGB).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Nach den vom Senat hierzu aufgestellten Grundsätzen muss sich der Arbeitnehmer, wenn er sich den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die drei Wochen beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber auf seine bereits festgestellte oder zur Feststellung beantragte Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Unterlässt der Arbeitnehmer die entsprechende Mitteilung, so hat er den besonderen Kündigungsschutz verwirkt.

Die Dreiwochenfrist ist eine Regelfrist. Sie konkretisiert den Verwirkungstatbestand. Ihre Überschreitung führt danach regelmäßig, aber nicht zwingend zur Verwirkung.

Bundesarbeitsgericht, Urteil v. 23.02.2010, Az.: 2 AZR 659/08

Vorinstanzen:

Arbeitsgericht Karlsruhe, Urteil v. 17.8.2007, Az: 1 Ca 467/06

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil v. 25.3.2008, Az: 16 Sa 87/07

“Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX gebildet ist.”

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Die Beklagte betreibt Rohrleitungs- und Anlagenbau.

Der Kläger war als Bauleiter für „Rohrleitungsbau” eingesetzt. Er erkrankte am 25. September 2006 arbeitsunfähig. Er leidet unter Wirbelsäulenschäden.

Am 16. März 2007 bot er der Beklagten die Wiederaufnahme der Arbeit an. Dabei wies er darauf hin, dass ihm seit Januar 2007 eine Rehabilitationsmaßnahme in Aussicht gestellt worden sei. Die Beklagte hatte gegen einen weiteren Einsatz des Klägers Bedenken und vereinbarte einen Untersuchungstermin mit dem zuständigen arbeitsmedizinischen Dienst. Der Kläger nahm den Termin wahr. Mit Schreiben vom 12. April 2007 schlug die Krankenkasse einen Arbeitsplatzwechsel vor. Mit Schreiben vom 19. September 2007 teilte die Rentenversicherung mit, es sei festgestellt worden, dass der Kläger nur noch körperlich leichte Arbeit überwiegend im Wechsel zwischen Sitzen und Stehen/Gehen verrichten solle und Gefährdungen durch Kälte, Nässe, Zugluft und starke Temperaturschwankungen zu vermeiden seien.

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2008.

Ein Betriebsrat ist nicht gewählt.

In der vom Kläger angestrengten Kündigungsschutzklage beantragte der Arbeitgeber die Klageabweisung mit der Begründung, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht bestehe . Die Beklagte verfüge über keine freien Arbeitsplätze, die eine der Qualifikation, den Fähigkeiten und den gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers entsprechende Tätigkeit zuließen. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) habe sie mangels Bestehens einer betrieblichen Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX nicht durchführen müssen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil 30.09.2010, Az.: 2 AZR 88/09

Vorinstanzen:

Arbeitsgericht Cottbus, Urteil v. 17.4.2008, Az: 6 Ca 2191/07

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil v. 18.12.2008, Az: 14 Sa 1428/08

Die Klägerin war bei der Beklagten aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge seit dem 19. Januar 2000 als Angestellte im Amt für Gebäudemanagement tätig. In der letzten Befristung heißt es: “Die befristete Beschäftigung ist als zahlenmäßiger Ersatz für die Dauer der Beurlaubung von Frau W, längstens bis zum 31.12.2007 erforderlich.”

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Befristung ihres Arbeitsvertrags sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt, denn Frau W sei fachlich nicht in der Lage, die buchhalterischen Aufgaben der Klägerin zu erfüllen. Wenn die erforderlichen Kenntnisse erst durch eine Zusatzausbildung erworben werden müssten, sei die von der Rechtsprechung geforderte Kausalität des Ausfalls der Stammkraft für die befristete Einstellung der Vertretungskraft nicht gegeben.

Hat die Klägerin Recht ?

Das Bundesarbeitsgericht urteilte am 14.4.2010, daß

Der Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 Abs 1 S 2 Nr 3 TzBfG nicht voraussetzt, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmer die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt.

Damit hält das Bundesarbeitsgericht an seiner Rechtsprechung aus dem Jahre 2009 fest (Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08 -).

Allerdings stellte das Bundearbeitsgericht auch fest, daß

Der Sachgrund der Vertretung dann nicht vorliegt, wenn der zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmer mit Aufgaben betraut wird, die die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit tatsächlich nicht übernehmen könnte.

Dies ist anzunehmen, wenn die Stammkraft die Aufgaben nicht ohne eine Fortbildung erledigen könnte und der zeitliche Rahmen der erforderlichen Fortbildung die gesamte befristete Vertragsdauer der Vertretungskraft in Anspruch nehmen würde.

Bundesarbeitsgericht, Urteil v. 14.04.2010 – AZR 121/09

Vorinstanzen:

Arbeitsgericht Münster, Urteil v. 12.6.2008, Az: 2 Ca 87/08

Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil v. 28.11.2008, Az: 17 Sa 1098/08

Der Kläger war bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigt und wehrte sich gegen die Befristung seines Arbeitsverhältnisses.

Die Bundesagentur für Arbeit hat sich zur Begründung der Befristung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG gestützt und sich darauf berufen, dass ihr Haushaltsplan für 2008 Haushaltsmittel für 5800 befristete Stellen vorsah und der Kläger aus diesen Mitteln vergütet wurde.

Zu Recht ?

Die Bundesagentur für Arbeit kann die Befristung von Arbeitsverhältnissen nicht damit rechtfertigen, ein von ihr aufgestellter Haushaltsplan sehe Haushaltsmittel für befristete Arbeitsverträge vor. Sie kann sich nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) berufen. Das gebietet die verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird.

Damit eröffnet der Gesetzgeber für den öffentlichen Dienst eine Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverhältnissen, die der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Die damit verbundene Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in ihrem von Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Bestandsschutz ist nicht mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn das den Haushaltsplan aufstellende Organ und der Arbeitgeber identisch sind.

Das ist bei der Bundesagentur für Arbeit der Fall. Ihr Vorstand stellt den Haushaltsplan auf und vertritt zugleich die Bundesagentur als Arbeitgeber. Bei Anwendbarkeit des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG könnte er daher durch die Ausgestaltung des Haushaltsplans den Sachgrund für die Befristung der von ihm geschlossenen Arbeitsverträge selbst schaffen. Für eine solche Privilegierung der Bundesagentur für Arbeit in ihrer Doppelrolle als Haushaltsplangeber und Arbeitgeber gibt es keine hinreichende sachliche Rechtfertigung.

Der Kläger hatte – wie bereits beim Landesarbeitsgericht – mit seiner Klage vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses war unwirksam.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. März 2011 – 7 AZR 728/09 -

Vorinstanz: Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 31. Juli 2009 – 3 Sa 1657/08 -

Der EuGH hat entschieden, daß

die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge auch dann durch einen Vertretungsbedarf gerechtfertigt sein kann, wenn sich dieser Bedarf als wiederkehrend oder sogar ständig erweist.

Er hat aber auch entschieden, daß

der Einsatz dieser aufeinanderfolgenden befristeten Verträge gegebenenfalls unter Berücksichtigung ihrer Zahl und Gesamtdauer einer Missbrauchskontrolle unterzogen werden kan.

Sind Sie an den Hintergründen dieser Entscheidung interessiert?

Sachverhalt:

Frau Kücük war über einen Zeitraum von elf Jahren auf der Grundlage von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen beim Land Nordrhein-Westfalen als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich des Amtsgerichts Köln tätig. Alle diese Verträge wurden zur Vertretung unbefristet eingestellter Justizangestellter geschlossen, die sich vorübergehend (beispielsweise im Rahmen der Elternzeit) hatten beurlauben lassen.

Vor dem Arbeitsgericht Köln hat Frau Kücük geltend gemacht, ihr letzter Arbeitsvertrag müsse als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelten, da kein sachlicher Grund vorliege, der seine Befristung rechtfertige. Bei insgesamt 13 in einem Zeitraum von elf Jahren unmittelbar aneinander anschließenden befristeten Arbeitsverträgen könne nämlich nicht mehr von einem vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften ausgegangen werden.

Das Bundesarbeitsgericht, das diesen Rechtsstreit in letzter Instanz zu entscheiden hat, fragt den Gerichtshof nach der Auslegung der einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts. Dieses Verfahren wird als Vorabentscheidungsverfahren bzw. Vorlageverfahren bezeichnet*.

Die Entscheidung:

In seinem Urteil stellt der Gerichtshof fest, dass der vorübergehende Bedarf an Vertretungskräften – wie im deutschem Recht vorgesehen – grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne des Unionsrechts darstellen kann, der sowohl die Befristung der mit den Vertretungskräften geschlossenen Verträge als auch deren Verlängerung rechtfertigt !

Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein solcher sachlicher Grund gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs. Automatisch den Abschluss unbefristeter Verträge zu verlangen, wenn die Größe des betroffenen Unternehmens oder der betroffenen Einrichtung und die Zusammensetzung des Personals darauf schließen lassen, dass der Arbeitgeber mit einem wiederholten oder ständigen Bedarf an Vertretungskräften konfrontiert ist, ginge nämlich über die Ziele hinaus, die mit der durch das Unionsrecht umgesetzten Rahmenvereinbarung der europäischen Sozialpartner verfolgt werden, und würde somit den Wertungsspielraum verletzen, der den Mitgliedstaaten und den Sozialpartnern eingeräumt wird.

Konsequenz:

Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags im Einzelfall durch einen sachlichen Grund wie den vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften gerechtfertigt ist, müssen die nationalen Behörden jedoch alle Umstände dieses Einzelfalls einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Verträge berücksichtigen.

- Mit diesen Worten hat der EuGH die Sache an das Bundesarbeitsgericht zurückverwiesen, welches nun darüber zu entscheiden hat, ob ein Mißbrauchsfall vorliegt oder nicht.

Gerichtshof der Europäischen Union, Urteil vom 26.1.2012, Az. C-586/10 – Bianca Kücük

Vorinstanzen:

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 (A) -

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 15. Mai 2009 – 4 Sa 877/08 -

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*Im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens können die Gerichte der Mitgliedstaaten in einem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit dem Gerichtshof Fragen nach der Auslegung des Unionsrechts oder nach der Gültigkeit einer Handlung der Union vorlegen. Der Gerichtshof entscheidet nicht über den nationalen Rechtsstreit. Es ist Sache des nationalen Gerichts, über die Rechtssache im Einklang mit der Entscheidung des Gerichtshofs zu entscheiden. Diese Entscheidung des Gerichtshofs bindet in gleicher Weise andere nationale Gerichte, die mit einem ähnlichen Problem befasst werden.